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ACCION DE PROTECCION CONSIDERANDO EL MARCO NORMATIVO ECUATORIANO

SEÑOR JUEZ DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES: Cristian Fernando Vázquez Quezada, con cédula de ciudadanía Nº …, domiciliado en esta ciudad de …, comparezco por mis propios derechos, para interponer el siguiente recurso de acción de protección, conforme lo establece el artículo 88 de la Constitución de la República del Ecuador.

1. IDENTIFICACION DEL ACCIONANTE.

Es el ciudadano Cristian Fernando Vázquez Quezada de 32 años de edad, de estado civil casado, de profesión Doctor en jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República; domiciliado y residente en esta Ciudad de …; quien comparece además por sus propios derechos en calidad de Ex Director Administrativo de la Empresa …, y como afectado; de nacionalidad Ecuatoriana, legalmente capaz y consciente de mis derechos constitucionales.

2. IDENTIDAD DEL ACCIONADO

Empresa Pública Municipal …. En la persona que ejerce su representación legal: Ingeniero …, en su calidad de Gerente General.

3. RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

Con apego al debido proceso con fecha 17 de agosto de 2009, se suscribe la acción de personal No. 143018, con la siguiente explicación: "por resolución unánime del directorio, en sesión extraordinaria de fecha 14 de agosto de 2009, en concordancia con el artículo 26 de la reforma a la ordenanza de creación de la …, se designa al señor doctor Cristian Fernando Vázquez Quezada, para desempeñar el cargo de director administrativo por un periodo de 4 años… Más resulta que, mediante oficio número 1852-EG, fechado 22 de Noviembre del 2010, suscrito por el Gerente …, y dirigido a la Señora Asesora Jurídica así como al Accionante; se pone en conocimiento que el Señor Alcalde de … con oficio número 2010-6443-… del 19 de noviembre del 2010, dispone informar sobre la solicitud realizada por un miembro del concejo cantonal, para que deje sin efecto todos los nombramientos o contratos existentes tanto en la Municipalidad .. cuanto en la Empresa …, porque a su criterio los considera ilegales, esto basado en el texto del oficio circular número MRL-VSP-2010-0009623, de fecha 20 de octubre de 2010, suscrito por el Ab. Hugo Arias Salgado, Viceministro del Servicio Público; ante lo cual la Gerencia de la Empresa requiere el informe tanto de asesoría jurídica cuanto de la dirección administrativa. El último oficio mencionado, hace referencia a que para lo que concierne al nepotismo, es de aplicación para todas las instituciones del Sector Público, lo establecido en los artículos 6 y 7 de la LOSEP, publicada en el segundo suplemento del registro oficial No. 294, del 6 de octubre de 2010. Que en su Art. 6, prohíbe a toda autoridad nominadora, designar, nombrar, posesionar y/o contratar en la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su conyugue o con quien mantenga unión de hecho. La prohibición señalada se extiende a los parientes de los miembros de cuerpos colegiados o directores de la respectiva institución. También se extiende a los parientes de las autoridades de las superintendencias respecto de las instituciones públicas que son reguladas por ellos. Con las circunstancias hasta aquí, al menos en la Empresa Pública Municipal, no se observaban casos de NEPOTISMO, lo que se informa por parte del Jurídico y del Administrativo. Sin embargo el Gerente de la empresa, mediante oficio número 1893-…, de fecha noviembre 29 de 2010, y esta vez dirigiéndose tan solo a la Señora Asesora Jurídica, le solicita emitir su criterio jurídico con la finalidad de enviar una consulta a la Procuraduría General del Estado, en el sentido de que pueden o no seguir laborando los Directores que fueron nombrados con anterioridad, a la prohibición expresa establecida en la Ley Orgánica de Empresas Públicas, Título III, Capítulo II, "Artículo 14.- Inhabilidades y Prohibiciones. Numeral 1.- Ser cónyuge, persona en unión de hecho o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de alguno de los miembros del Directorio o de las autoridades nominadoras de los miembros del Directorio." Es en este punto Señor Juez; que el Gerente, pone de manifiesto su afán de "EXCLUIR", a dos de los directores de la Empresa, que seguramente a su criterio pensaba que incurrían en esta inhabilidad, esto es a la Directora de Comercialización y al Ex Director Administrativo. Me referiré por el momento solamente al caso sobre el que tratamos, inhabilidad por el parentesco con el Ing. Franklin Vázquez Quezada, Concejal y Vicealcalde de …. El Gerente, no considera que la Empresa, tiene personería jurídica de derecho propio, dotada de autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión. Por tanto nada tiene que ver con el municipio, puesto que son dos entidades diferentes, y más aún quién nomina al representante del Municipio … al directorio de la Empresa es el Concejo Municipal, integrado por nueve Concejales, el Presidente del Concejo que es el Alcalde y el Secretario del mismo. Es decir considerando los derechos de sus integrantes al voto para tomar cualquier decisión, son 10 voluntades. En otras palabras el Concejo Municipal es un cuerpo legislativo y fiscalizador que integra junto con participación ciudadana y el ejecutivo (Alcalde), la persona jurídica de derecho público que es el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de ... Franklin Vázquez como ciudadano, concejal y vicealcalde; no representa ni es por sí solo, el "Concejo Municipal" (persona abstracta). Sin embargo, a pesar de que el Gerente de la Empresa, pretende dirigir un pronunciamiento de parte de Asesoría Jurídica, ésta mediante oficio número 285-EAJ-2010, fechado Noviembre 30 de 2010, luego de su análisis de la base legal, que incluye la Ley Orgánica de Empresas Públicas, Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (derogada), Ley Orgánica de Servicio Público; establece su criterio en el sentido de que: no existe impedimento legal para que los directores sigan laborando, basada en que el artículo 6 de la LOSEP, al referirse al Nepotismo, no extiende la prohibición a las autoridades nominadoras de los miembros del Directorio. Y al ser la Ley Orgánica del Servicio Público, expedida con posterioridad a la Ley Orgánica de Empresas Públicas, prevalece sobre la norma general de dicha Ley (Art. 14 numeral 1). No obstante la existencia de los informes tanto del Jurídico como del Administrativo, totalmente coincidentes, apegados a derecho, que determinan que no existe impedimento legal para que los directores sigan laborando, y más todavía haciendo caso omiso al pronunciamiento de la Entidad Rectora en Materia de Administración del Talento Humano, que es el Ministerio de Relaciones Laborales, a través del oficio circular número MRL-VSP-2010-0009623, ya mencionado; el Gerente remite el oficio número 0018-EG con fecha 6 de Enero del 2011, dirigido al Doctor César Augusto Ochoa Valarezo. Director de la Regional 6 de la Procuraduría General del Estado, para que de conformidad con el artículo 13 de la ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, absuelva la consulta en el sentido de que si el Director Administrativo de la Empresa, que es hermano de un Concejal de … que no es miembro del Directorio de la Empresa, incurre o no en la inhabilidad contenida en el Art. 14 numeral 1 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas.

4. DESCRIPCION DEL ACTO VIOLATORIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Concluido mi periodo de vacaciones, me reintegro a mis funciones, al enterarme de que todos los compañeros Directores, contaban ya con su nombramiento, obtuve todos los requisitos habilitantes para poder solicitar a la Gerencia, el trámite correspondiente para que se elabore, legalice y registre mi nombramiento, en razón de la ratificación realizada por parte del Directorio de la Empresa, al Gerente y a sus Directores; interpuesta dicha solicitud mediante oficio 062-DA-CVQ del 3 de febrero del 2011, el Gerente de la Empresa, en lugar de dar el trámite que correspondía, me remite el oficio número 0190-EG, con fecha 3 de febrero del 2011, en el que en respuesta a mi solicitud, textualmente refiere: "... que como es de su conocimiento con fecha 6 de enero del 2011 se envió a la Dirección Regional de la Procuraduría, la consulta en el sentido de que si… …Por lo antes indicado comunico a usted que no es posible emitir y registrar el nombramiento, por lo tanto no puede ser posesionado en el cargo de Director Administrativo, hasta que exista un pronunciamiento al respecto. …" Acto seguido encarga la dirección administrativa a un funcionario de la empresa. Con la comunicación realizada y la posesión de otro funcionario como encargado de la Dirección Administrativa que hasta esa fecha la ejercía, vulnera mi derecho al trabajo, me discrimina por ser familiar de un concejal, me excluye de la resolución con la que directorio de la empresa, ratificó a todos los directores incluyéndome, vulnera mi derecho a desempeñar una función pública, vulnera el derecho al debido proceso para mi remoción.

5. DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE SE CONSIDERAN VIOLADOS

El derecho al trabajo. El derecho de participación. El derecho a desempeñar empleos y funciones públicas. El derecho al debido proceso. El derecho a la defensa

6. GARANTIAS CONSTITUCIONALES INOBSERVADAS

Cito las garantías constitucionales que a mi criterio se han inobservado: - El deber primordial del Estado, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. - Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, nadie podrá ser discriminado por cualquier razón de distinción personal. - Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. - Las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan la efectiva vigencia de derechos y garantías constitucionales. - En ningún caso los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución. - Las instituciones del Estado, las personas que actúen en virtud de una potestad estatal tendrán el deber de coordinar acciones para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. - En el ejercicio del servicio público la constitución prohíbe, además de lo que determine la ley: Las acciones de discriminación de cualquier tipo. - La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.

7. ARGUMENTOS JURIDICOS QUE SUSTENTAN ESTA ACCION DE PROTECCION

CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR TÍTULO I. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO. Capítulo primero. Principios fundamentales. Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 3.-1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales. TÍTULO II. DERECHOS. Capítulo primero. Principios de aplicación de los derechos. Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 11.- 1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento. 11.- 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad. 11.- 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. 11.- 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. 11.- 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y…. Capítulo quinto. Derechos de participación. Art. 61.-Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: 61.- 7. Desempeñar empleos y funciones públicas … Capítulo octavo. Derechos de protección. Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 76.- 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. 76.- 5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora. 76.- 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: 76.- 7. (m). Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. TÍTULO III. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. Capítulo primero. Garantías normativas. Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución. Capítulo séptimo. Administración pública. Art. 230.- En el ejercicio del servicio público se prohíbe, además de lo que determine la ley: 230.- 3. Las acciones de discriminación de cualquier tipo. Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: 326.- 1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo. 326.- 2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario. 326- 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras. Tratados e instrumentos internacionales. Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.

8. PRONUNCIAMIENTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO

Mediante oficio número 00910 del 16 de marzo del 2011, el Procurador General del Estado, en atención a los términos de la consulta realizada por el Gerente de la Empresa .., concluye que: "….. el Director que forma parte del Directorio de la Empresa Pública, que es hermano (segundo grado de consanguinidad) de un Concejal de …, aun cuando dicho Concejal no sea miembro del Directorio de esa empresa pública, incurre en la inhabilidad establecida en el numeral 1 del artículo 14 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, que extiende el impedimento no solamente a los miembros del cuerpo colegiado de la entidad (el Directorio de la Empresa Pública), sino también respecto de la autoridad nominadora del miembro del cuerpo colegiado, que en este caso es el Concejo Cantonal de ..." Para llegar a esa conclusión previamente (página 3 y 4 del oficio número 00910), informa que: "La procuraduría General del Estado ya se ha pronunciado en el sentido de que: ´Tratándose de una norma de derecho público, la prohibición de nepotismo que establece el artículo 6 de la Ley Orgánica del Servicio Público, que prohíbe la designación de las personas vinculadas por parentesco (hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad), matrimonio o unión libre con la autoridad nominadora y los miembros de los cuerpos colegiados de la respectiva entidad, no se puede extender a personas o autoridades distintas de las determinadas en dicha norma´" Más en renglón seguido excluye este caso en particular, y menciona el Art. 14 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, que extiende la inhabilidad a las autoridades nominadoras de los miembros del Directorio. Luego recalca que la materia sobre la que trata la consulta (nepotismo), está regulada por dos leyes de igual rango (leyes orgánicas) y que corresponde determinar la norma aplicable para el caso específico del personal de las empresas públicas. Continúa el análisis y se permite interpretar la Disposición Final Primera de la LOSEP, de la siguiente manera: "… sin embargo, conforme se desprende del texto de dicha Disposición, la prevalencia de la LOSEP, se determina respecto de la nomas vigentes al tiempo de su promulgación, que tengan igual o menor rango y que se le opongan, pues de no cumplirse ésta última premisa, no habría conflicto normativo que se deba resolver." Pero Señor Juez, no escapará a su ilustrado criterio, que no es competencia del Señor Procurador del Estado interpretar la Ley, menos aún a su antojo, puesto que el texto de la Disposición Final Primera de la LOSEP dice textualmente: "DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- Las disposiciones de la presente Ley, por tener el carácter de Orgánica, prevalecerán sobre las ordinarias que se le opongan y orgánicas expedidas con anterioridad a la vigencia de esta Ley y entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial." Esta Disposición Final Primera nunca menciona la premisa que utiliza el Procurador, ya que por un lado dice "Las disposiciones de la presente Ley, por tener el carácter de Orgánica, prevalecerán sobre las ordinarias que se le opongan" y luego se refiere a las de igual rango, así: "y orgánicas expedidas con anterioridad a la vigencia de esta Ley". Posteriormente en la misma página número 4, del mencionado oficio, se refiere al artículo 39 del Código Civil, que dentro del Parágrafo 6º. Derogación de las Leyes. "Art. 39 (Ex 39).- [Derogación de ley especial].- La Ley especial anterior no se deroga por la general posterior, si no se expresa". El Señor Procurador se permite no solo interpretar la Ley, sino también calificar a dos Leyes Orgánicas como son la Ley Orgánica de Empresas Públicas y la Ley Orgánica del Servicio Público, como Ley especial anterior (a la LOEP), y Ley General Posterior (a la LOSEP). Con el Mayor de los respetos a Usted Señor Juez, pero con los pronunciamientos emitidos por el Procurador General del Estado, para que tenemos la Función Legislativa en el Ecuador.

9. SOLICITUD CONCRETA

Señor Juez, conforme los argumentos expuestos comedidamente solicito: que en ejercicio de la atribución que le confiere el artículo 86 de la Constitución de la República, declare que mis derechos fundamentales han sido vulnerados y ordene la reparación integral, material e inmaterial ….

10. LUGAR DONDE SE LE PUEDE HACER CONOCER DE LA ACCIÓN A LA ENTIDAD ACCIONADA

Empresa Pública Municipal …. Dirección: Representante legal:

11. LUGAR DONDE HA DE NOTIFICARSE AL ACCIONANTE

Al casillero judicial número 90.

12. DECLARACIÓN DE QUE NO SE HA PLANTEADO OTRA GARANTÍA CONSTITUCIONAL POR LOS MISMOS ACTOS U OMISIONES, CONTRA LA EMAPAL EP, CON LA PRETENSIÓN DE LA RESTITUCION DE DERECHOS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCION.

El Autor de esta Acción de Protección, conocedor de las implicaciones de la presente declaración, tiene a bien informar que no se ha planteado ninguna otra garantía constitucional al respecto.

13. DOCUMENTOS ADJUNTOS

- Copia de la cédula de identidad del Accionante - Copia del certificado de votación del Accionante - Copia del oficio Circular MRL-VSP-2010 del 20 de Octubre del 2010 - …


Dr. Cristian Fernando Vázquez Quezada



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